Maria Stefania Cataleta
Avocate admise auprès de la CPI et doctorante à l’Université de NICE
Intervention de Maria Stefania Cataleta (LL. M., avocate au conseil admis auprès de la Cour pénale internationale et d’autres juridictions pénales internationales, doctorante de recherche auprès de l’Université de Nice-Sophia Antipolis)
Je m’occupe de justice pénale internationale et donc de violations des droits de l’homme. En effet, là où il n’y a pas de justice, les droits de l’homme sont violés. En matière de genre, malgré une certaine évolution normative, il y a encore beaucoup de violations et de discriminations; en particulier, encore aujourd’hui tout ce qui concerne l’identité sexuelle, le développement sexuel et surtout l’intersexuation – car, au cours de cet intéressant débat organisé par Antenne Jeune d’Amnesty International, on s’occupe des problèmes liés à l’identité sexuelle et à l’intersexuation – est méconnu, est tabou et donc objet de discrimination. En tant que juriste spécialisée dans le domaine du droit international, les aspects que je peux aborder sont donc ceux concernant la législation internationale en la matière, surtout la législation européenne et communautaire.
Il y a des droits fondamentaux que les peuples s’engagent à respecter. Par la Charte de Nice, à savoir la Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne du 7 décembre 2000, les peuples européens ont créé une union fondée sur des valeurs communes qui constituent la base pour un avenir de paix. Parmi les valeurs communes incontournables pour poursuivre et assurer la paix, à côté de la liberté et de l’égalité, il y a avant tout le respect de la dignité humaine. D’ailleurs, l’article 1 de la Charte de Nice est consacré au droit fondamental au respect de la dignité de la personne humaine, un respect qui est dû indépendamment du sexe et des tendances sexuelles. En fait, dans ce contexte, le respect de la dignité est lié à l’article 21 sur le droit à ne subir aucune forme de discrimination, y compris la discrimination à caractère sexiste.
Le même droit fondamental à ne pas subir de discrimination sur une base sexiste et homophobe est contenu dans la Convention européenne de sauvegarde des libertés et des droits fondamentaux (CEDH), en particulier dans l’article 14. Mais le respect de la dignité et l’interdiction de discriminations dans ce domaine ne se limitent pas à une simple valeur déclaratoire, car ils se traduisent en une série de droits plus spécifiques concernant la liberté et l’égalité de toute personne, sans discrimination fondée sur le sexe, dans l’accomplissement de sa vie, une vie considérée dans ses aspects concrets et quotidiens. Un exemple de ces aspects concrets est le droit de se marier et de constituer une famille (article 9 de la Charte de Nice, articles 8 et 12 de la CEDH).
Actuellement, il n’y a qu’une minorité de pays européens, comme les Pays Bas, la Belgique et l’Espagne, qui permettent le mariage homosexuel. D’autres pays, tels que l’Allemagne et le Royaume Uni, ont introduit des instituts juridiques analogues et d’autres, comme la France, la République Tchèque et le Luxembourg, ont comblé le vide en prévoyant une forme d’enregistrement public des couples homosexuels. La finalité d’une telle attention des législations nationales ne se limite pas à offrir à tous la possibilité de se marier et de créer une famille comme simple valeur idéologique, mais à étendre aux couples homosexuels les mêmes garanties légales que celles accordées au mariage. En effet, dans la plupart des pays du monde le mariage entre homosexuels est interdit soit explicitement, soit implicitement. Un exemple de ce dernier cas est offert par l’Italie – à qui je porte un certain intérêt car l’Italie est mon pays – où il n’y a aucune loi imposant une différence de sexe pour se marier. La diversité sexuelle n’est pas demandée formellement par la loi, mais on peut la déduire de l’ensemble du corpus normatif en vigueur. L’interdiction du mariage entre personnes du même sexe se rattache à une norme de droit vivant qui se base sur une vision traditionnelle de la famille, particulièrement enracinée en Italie, si l’on pense qu’elle est fortement conditionnée par l’influence du Vatican. Par contre et paradoxalement, alors que le mariage entre homosexuels est interdit, celui entre transsexuels est permis par plusieurs législations nationales. Evidemment, il s’agit d’une double discrimination contre les homosexuels, d’une part par rapport aux hétérosexuels et de l’autre par rapport aux transsexuels, dans la mesure où ces derniers ont changé de sexe chirurgicalement, tout en gardant le même sexe biologique et même s’ils ne peuvent pas avoir d’enfants (ils peuvent toutefois en adopter).
Le droit à la famille, en tant que « société naturelle » protégée par la législation européenne et communautaire, est donc garanti aux transsexuels, mais pas aux homosexuels, qui n’ont accès au droit de se marier et de créer une famille qu’une fois après avoir subi le traitement sanitaire. Actuellement, dans plusieurs pays, le traitement sanitaire est obligatoire pour reconnaître le mariage entre deux personnes du même sexe. Le traitement sanitaire obligatoire, qui est une véritable violation de la dignité de la personne, est donc le prix à payer pour ne pas subir la discrimination, dans la mesure où l’on demande formellement à l’homosexuel de changer de sexe, alors que le respect de l’identité sexuelle équivaut au respect de la personnalité de l’individu. Toute intrusion dans la vie privée de la personne de la part de la société et, encore plus, de la part de l’Etat n’est donc pas admissible. Dans cette optique de conformité de la législation nationale au droit au respect de la vie privée, l’article 9 du Code Civil français établit : « Chacun a droit au respect de sa vie privée. Les juges peuvent, sans préjudice de la réparation du dommage subi, prescrire toutes mesures, telles que séquestre, saisie et autre, propres à empêcher ou faire cesser une atteinte à l’intimité de la vie privée… ».
Il est évident que, dans cette disparité législative, plusieurs violations de la CEDH et de la Charte de Nice sont impliquées: le respect à la vie privée, les déjà évoqués droits au mariage et à créer une famille, le droit à ne pas subir de discrimination et avant tout, encore une fois, le droit au respect de la dignité de la personne humaine. En effet, quant aux obligations communautaires, la Charte de Nice n’impose aucune distinction de sexe pour la validité du mariage, établissant que tous ont le droit de se marier sans spécifier le sexe des époux. Le droit de l’UE impose aux Etats d’éliminer tout obstacle qui peut limiter le droit de se marier, en les invitant à se doter de législations qui éliminent toute normative discriminatoire et par conséquent, à abolir toute interdiction de se marier aux personnes du même sexe. Pour la Charte de Nice, la famille est une institution naturelle autonome par rapport à toute interprétation idéologique liée aux traditions nationales. De plus, selon le droit de l’UE, la famille est également détachée d’une conception strictement juridique, elle est une réalité pré-juridique, résultat d’une évolution sociale naturelle, par rapport à laquelle le pouvoir du législateur doit rester limité. Ce qui incombe à l’Etat est la réglementation du système de relations juridiques dérivant de la famille.
Le degré de civilisation d’une nation se mesure donc à l’attention et au respect portés aux droits fondamentaux internationalement reconnus et, par conséquent, il incombe à l’Etat de conformer sa législation aux standards internationaux sur les droits de l’homme et de suivre l’évolution de la coutume sociale. Dans cette perspective, le rôle de gardien de la civilisation d’un peuple est confié aux instances juridictionnelles internationales: les juridictions pénales internationales pour les crimes commis par les individus et les instances régionales pour les violations des droits de l’homme commises par les entités étatiques. En Europe, dans ce dernier cas, les instances compétentes sont: la Cour de justice des Communautés européennes, dite également Cour de Luxembourg, et la Cour européenne des droits de l’homme, connue également comme Cour de Strasbourg. Plusieurs ont été les arrêts de ces deux juridictions qui ont condamné les Etats pour des violations à caractère sexiste et homophobe. De plus, par la Recommandation n. 1474/2000, le Parlement Européen a dénoncé les discriminations existantes et les violations des droits des LGBT commises par plusieurs pays de l’UE. Une expression terrible de violation est la punition de l’homosexualité, considérée en tant qu’infraction pénale contre la morale et l’ordre public. Le Parlement a invité les Etats à prendre toute mesure concrète pour combattre l’homophobie, garantissant aussi l’asile aux persécutés homosexuels. Par la décision n. 275887/2006, le Conseil d’Etat français a rejeté l’ordonnance du Préfet de Police qui avait ordonné à M. Mohammed A. de rentrer en Algérie bien qu’il ait été transsexuel, qu’il ait suivi en France un traitement hormonal œstrogénique et qu’il ait été suivi psychologiquement, et malgré le fait qu’en Algérie il aurait subi des persécutions.
Les rapports des organisations non-gouvernementales dénoncent également de nombreux cas d’homophobie dans certains pays de l’est de l’Europe, où les sentiments de haine homophobe seraient présents même dans la Constitution et alimentés par les gouvernements à travers la limitation du droit d’expression et de réunion aux LGBT (voir le rapport d’Amnesty International concernant la Pologne).
La jurisprudence européenne et communautaire a beaucoup contribué au développement social, et donc législatif, et à la mise en application des droits fondamentaux en la matière. L’arrêt rendu en 1990 dans l’affaire Cassey v. Royaume-Uni a abordé la question de la rectification de l’état civil. Il s’agissait de l’impossibilité pour une personne de se marier car la loi anglaise, après le changement de sexe, la classait encore en tant qu’homme à cause du fait que l’acte de naissance ne pouvait plus être rectifié. Il faut préciser que la loi anglaise prévoit exclusivement le mariage entre homme et femme. Or, les problèmes bureaucratiques avaient déterminé la rupture de la relation sentimentale. En effet, la loi est très large en matière de documents d’identité, à l’exception de l’acte de naissance où le sexe indiqué au moment de la naissance reste enregistré sans possibilité de modifications successives, à cause de la nature de simple document historique de l’acte de naissance qui, en tant que tel, ne nécessite pas d’être mis à jour. Dans ce cas, la Cour a considéré qu’il fallait effectuer un calibrage entre les intérêts de l’individu et ceux de la société, jugés plus importants, concluant qu’il n’y avait pas de violation des Art. 8 et 12 de la CEDH.
Ensuite, en 2002, la Cour de Strasbourg a changé d’orientation dans l’affaire Goodwin v. Royaume Uni, en reconnaissant la nécessité qu’à une réassignation sexuelle suive une réassignation d’identité. Il s’agissait du cas d’un transsexuel qui, en l’absence de changement de ses coordonnées personnelles sur son acte de naissance – où il était encore indiqué comme homme – était exposé à des formes de harcèlement sur le lieu de travail et avait dû renoncer à des avantages professionnels. En effet, la loi anglaise, pour certains domaines comme la sécurité sociale ou les indemnités professionnelles, tient compte du sexe indiqué dans l’acte de naissance. Dans ce cas, la Cour, malgré la nature simplement historique de l’acte de naissance, a considéré que les critères biologiques n’étaient plus cohérents avec le changement social et l’évolution scientifique. En l’absence d’évolution de la loi nationale, il fallait donc changer la législation nationale relative à l’acte de naissance, en reconnaissant la figure juridique des personnes transsexuelles, en tant que tertium genus. La Cour a reconnu qu’il existait un conflit entre la loi et la société, composée aussi de transsexuels. Elle a reconnu la nécessité d’une loi plus dynamique et efficace, qui soit respectueuse de la dignité des transsexuels, et a condamné le Royaume Uni à conformer sa législation au respect des Art. 8 et 12 de la CDEH. La Cour a établi qu’il n’existait plus d’intérêt public dans le maintien d’une loi dépassée qui empêchait la modification de l’acte de naissance.
En réalité, même si la jurisprudence de la Cour du Luxembourg n’impose pas explicitement aux Etats de reconnaître le mariage entre personnes du même sexe, elle impose d’éliminer toute forme de discrimination sur la base de l’orientation sexuelle. Dans cette perspective, l’orientation des Etats est de donner également aux familles homosexuelles une connotation juridique. Malgré cela, malheureusement, le mariage homosexuel, compris comme extension aux couples homosexuels des effets juridiques du mariage, représente encore un problème très diffusé en l’absence d’uniformité législative au niveau international.
Un autre aspect à considérer est lié à une mentalité très répandue, selon laquelle la « diversité » sexuelle est une pathologie destinée à une correction médicale, afin d’aboutir à une correction juridique. Par exemple, selon cette mentalité, la « maladie » des transsexuels est corrigée par l’intervention chirurgicale. En France, la circulaire du 14 mai 2010 du Ministère de la Justice et des Libertés prévoit la rectification de l’état civil suite à un traitement médico-chirurgical, c’est-à-dire à une opération de réassignation sexuelle (à travers l’ablation des organes génitaux et leur remplacement par des organes artificiels du sexe revendiqué). En réalité, l’irréversibilité du changement de sexe peut également résulter de traitements hormonaux capables de modifier de façon irréversible le métabolisme de la personne, ainsi que d’opérations de chirurgie plastique (prothèses mammaires, chirurgie esthétique du visage), qui peuvent ne pas être nécessairement accompagnés d’une opération de réassignation sexuelle pour des choix personnels, par exemple, en cas de risque médical lié à l’opération chirurgicale. En effet, il faut considérer l’évolution de la médecine et les effets irréversibles de certains traitements hormonaux, qui peuvent éviter le recours à l’ablation des organes génitaux pour obtenir une réassignation sexuelle. En fait, certains tribunaux appelés à rectifier l’état civil de la personne par un jugement définitif confirmant le changement de sexe, se sont adaptés à l’évolution scientifique. En effet, certains d’entre eux ne requièrent plus une expertise médicale, mais considèrent suffisante l’analyse de la documentation médicale fournie par la personne pour accueillir sa demande de changement de sexe, même en l’absence de l’ablation mais en présence d’un changement de sexe irréversible. Malheureusement, le manque d’uniformité dans l’interprétation et dans l’application de la loi implique une discrimination.
Dans l’optique visant à éliminer toute discrimination de genre, la loi n. 1486 du 30 décembre 2004 a crée en France une haute autorité pour la lutte contre les discriminations et pour l’égalité, compétente pour connaître de toutes les discriminations directes et indirectes, interdites par la loi ou par un jugement international au respect duquel la France est tenue. En particulier, l’autorité est engagée dans le renforcement de la lutte contre tout propos discriminatoire à caractère sexiste ou homophobe.
La loi italienne n. 167/1982 permet la rectification de l’état civil suite à un jugement définitif confirmant le changement du sexe par intervention médicale. Le juge intervient deux fois : il donne d’abord la permission pour l’ablation, qui ne serait pas permise selon l’article 5 du Code Civil qui interdit toute intervention susceptible de produire des effets permanents; il donne, ensuite, l’autorisation à modifier l’état civil dans le Registre de l’Etat Civil. Une intervention autorisée par le juge, et effectuée dans une structure médicale publique, est gratuite. En revanche, les thérapies hormonales ne sont pas gratuites et ne permettent pas de rectification de l’état civil, à l’exception des cas où la santé de la personne est déjà trop compromise pour subir une intervention.
Enfin, les problèmes liés à l’intersexuation. Bien que la matière soit très ancienne, elle n’a pas encore reçu suffisamment d’attention sur le plan normatif. Il subsiste toujours une forte résistance envers toute forme de dé-pathologisation de la personne intersexuée, à savoir envers l’idée que l’intersexuation ne relève pas d’une pathologie, surtout psychiatrique. Un exemple emblématique est offert par le Ministère de la Santé français et, en particulier, par le décret n. 125 du 2010 en matière de sécurité sociale : les caisses françaises d’assurance maladie prennent en charge les patients affectés de troubles liées à l’identité sexuelle sous la dénomination d’« affections psychiatriques de longue durée ».
Pour comprendre la pathologisation de la condition de l’intersexué, il suffit des simples commentaires sur le film XXY transmis au cours du débat.
D’abord, il faut noter l’agressivité d’Alex face à la découverte et à l’observation scientifique d’un coléoptère, un insecte reconnu par l’observateur comme appartenant à une espèce rare. Il faut considérer encore la métaphore de l’animal blessé – la tortue – par la cruauté des pêcheurs qui, une fois qu’il a subi une mutilation à travers l’intervention chirurgicale décidée par les hommes, ne pourra plus nager et donc être comme avant. Alex, en tant qu’intersexuée, sans l’avoir décidé elle-même et sans en avoir été informée, devra subir une mutilation à travers une intervention qui aura la finalité de résoudre une condition par la société perçue comme pathologique ( il faut noter l’alternance linguistique dans l’indication du genre. Le langage utilisé au cours du film est mélangé dans le genre, alors qu’on se réfère à Alex, le chirurgien dit, dans la version italienne du film, : « parlare con lui, spiegargli quello che le faremo » et même son père déclare « j’ai une fille, un fils »).
Le chirurgien chargé de la mutilation est le même pour la tortue et pour Alex. Il incarnera la discrimination la plus intransigeante et la plus violente, celle qui impose la « normalisation », à travers l’élimination sanglante de la pathologie, qui castre et impose des comportements conventionnels identificateurs de l’appartenance au genre (voir l’imposition à son fils, dont il suspecte l’homosexualité, de boire de l’alcool et de cette sorte, d’assumer des comportements qui, par convention, appartiennent à l’homme adulte. La femme du médecin sera encore plus impitoyable à travers sa mesquinerie.
Le refus d’Alex d’accepter l’intervention chirurgicale et d’assumer les corticostéroïdes – des substances hormonales que, s’ils sont assumés dans la phase évolutive empêchent la virilisation – exprime le refus d’Alex d’accepter dans sa phase évolutive une identité sexuelle conventionnelle, dans la mesure où l’identification sexuelle exigée par la société est définie entre les deux schémas masculin et féminin. Par son comportement Alex démontre de vouloir affirmer sa condition d’incertitude dans la classification de genre et la négation de toute classification pathologique. A coté de l’émancipation d’Alex par rapport aux discriminations, on observe l’émancipation de son père qui commence le parcours d’acceptation de la « diversité », lorsqu’il commence à douter de l’opportunité de l’intervention. En effet, selon la science, le genre est influencé par le cerveau et non par l’appareil génital et par conséquent, il faut attendre que le cerveau prenne une direction sexuelle précise, avant d’intervenir chirurgicalement et avant d’établir l’identité sexuelle. Dans cette optique, il faut empêcher toute intervention avant l’age adulte et attendre le perfectionnement d’un processus qui peut prendre des années.
Malheureusement, la société impose, dès le début de la vie d’un individu, de choisir un genre et un nom, elle demande une correspondance entre chromosomes, hormones et appareil génital. La coïncidence entre nom et sexe est l’identité civile, une identité qui, toutefois, dans le cas de troubles du développement sexuel peut ensuite ne pas correspondre au choix du sujet, qui n’est pas affecté par une « affection psychiatrique de longue durée » !
Maria Stefania Cataleta